למרות שהסכומים שנפסקים בתביעות בארה"ב גבוהים במידה ניכרת מאלה הנפסקים בתביעות דומות בישראל, המסקנה כי על ישראלים שנפגעו מויוקס לתבוע בארה"ב היא פשטנית יתר על המידה, ואף יכולה להתברר כמסוכנת, וזאת מכמה סיבות.

1. הדוקטרינה של איש הביניים המלומד ("Learned Intermediary" Doctrine): על-פי הדין של מדינות רבות בארה"ב, קיימת הגנה ליצרן תרופות במסגרת הדוקטרינה של "איש הביניים המלומד", הקובעת (באופן כללי) שיצרן תרופות במרשם יוצא מידי חובתו למטופלים ע"י אספקת אזהרות לרופאים. במילים אחרות, אם היה על רופא לדעת כי הסיכונים בלקיחת התרופה ע"י מטופל מסויים, היו גבוהים מדי, היצרן אינו אחראי לנזק - לפחות לא בעילה של אזהרה לא מספקת. מרק תטען, כי הנושא של הקשר הסיבתי בין האזהרות לבין ההחלטה לקחת ויוקס, חייב להיבדק בכל מקרה לגופו, וכי ברוב המקרים מספיק מידע סופק לרופאים על-מנת שיוכלו להחליט האם המטופל עלול להיפגע ע"י ויוקס.

ההתייחסות היחידה עד היום בפסיקה הישראלית, לדוקטרינה של "איש הביניים המלומד", היתה מינימלית ועקיפה ולא ברור אם בתי משפט ישראליים יאמצו דוקטרינה זו. שוו בנפשכם את התסריט הבא: מרק מצליחה להשתמש בדוקטרינה כהגנה מוחלטת בבתי משפט בארה"ב, ובתי משפט ישראליים לא מאמצים דוקטרינה זו. אם מצב זה יקרה, ההחלטה של ישראלי להגיש את תביעתו נגד מרק בארה"ב, רק בשל התקווה כי יוכל לקבל יותר כסף מאשר אם יגיש תביעתו בישראל, תהא טעות רצינית.

2. פורום לא נאות: נושא קרוב לסכנה הפוטנציאלית של דוקטרינת "איש הביניים המלומד" הוא הסוגיה של פורום לא נאות. תושב ישראלי התובע בארה"ב, "מזמין" את מרק להגיש בקשה למחוק את התובענה, בטענה כי הפורום הנאות לדיון בה הוא מדינת ישראל. ניתן לצפות שמרק תטען, כי הנסיבות בהן לקח התובע ויוקס, לרבות הנסיבות הנוגעות להחלטת הרופא המטפל לרשום לתובע ויוקס, הן עובדות חיוניות להכרעה נכונה במקרה הספציפי. מעבר לכך, ניתן גם לצפות שמרק תטען שהרופא שנתן את המרשם הוא עד מרכזי בתיק. אין תובע ישראלי שירצה לתבוע בארה"ב, רק כדי שיאולץ להגיש תביעה חדשה בישראל.

3. "הצדק" בטקסס אינו מייצג את הצדק בשאר ארה"ב: תביעתה של אותה קרול ארנסט הוגשה בבית משפט מדינתי בטקסס, הנחשבת לאחת המדינות הידידותיות ביותר לתובעים בכל ארה"ב. בדרך כלל, לישראלי השוקל לתבוע את מרק בארה"ב יהיו קשיים להגיש את תביעתו מחוץ למדינת ניו-ג'רזי, מקום העסקים העיקרי של מרק. לא נראה כי חבר מושבעים בניו-ג'רזי ייטה לזכות התובע כמו חבר המושבעים בטקסס.

4. סטנדרט הוכחה גבוה: בניגוד למקרה ארנסט, רוב תביעות הויוקס בארה"ב יתבררו בבית משפט פדראלי. בניגוד לבתי משפט מדינתיים, בעל-דין בבית משפט פדראלי המעוניין להציג בפני חבר מושבעים עדות של עד מומחה, חייב להוכיח לשופט עצמו, ולא לחבר המושבעים, כי השיטה והמסקנות של אותו מומחה תואמות את הסטנדרטים המדעיים הרלוונטיים ואינן "Junk Science". דרישה זו בבית משפט פדראלי נחשבת כנטל ראייתי גבוה יותר, המוטל על התובע.

אם תובע בבית משפט פדראלי לא יצליח לשכנע את השופט, שהשיטה והמסקנות של המומחה מטעמו תואמות סטנדרטים אלה, השופט יכול לכפות על התובע להציג ראיותיו בלא עדות מומחה. דרישה זו עלולה לגרום לכך, שיהיה זה כמעט בלתי אפשרי עבור התובע לעמוד בנטל הראייתי. בניגוד למצב בארה"ב, כאשר לשופט בישראל יש ספקות באשר ליסודיות עדות המומחה, הוא ישתמש בדרך כלל בספק זה ככלי ללחוץ על הצדדים להגיע לפשרה.

לפיכך, תובע ישראלי החולם להתעשר בארה"ב עשוי לחזור הביתה חסר פרוטה בנסיבות בהן היה מקבל משהו מבית משפט בישראל. ההבדלים האמורים בין מערכת המשפט הישראלית למערכת האמריקאית הם רק חלק מהשיקולים אשר צריכים להילקח בחשבון ע"י כל תושב ישראלי, המאמין כי יש לו עילת תביעה כנגד מרק בנוגע לויוקס.

* הכותב שימש כמנהל מחלקת הליטיגציה הבינלאומית במשרד יגאל ארנון ושות'.